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中兴通讯董事会治理反思：大败局是怎样酿成的？
在中兴通讯事件问题上,董事会中心主义强调的更应该是公司经营事务的决策权在董事会,而不应该越过董事会进行决策.从现阶段来看,这不是中兴通讯公司一家存在的问题,而是我国公司相对普遍存在的.如果不解决好这一问题,难免类似的事情再次发生.
失灵的“规范”董事会
据美国商务部网站,中兴通讯股份有限公司（中兴通讯）自2010年1月至2016年4月,在知晓美国依据《伊朗交易与制裁条例》对伊朗长期实施制裁的情况下,仍将内含美国制造的受限类配件和软件产品出口到伊朗,金额数亿美元.美国政府对中兴通讯提出指控.2014年,中兴通讯一位高管去美国时在机场被扣下来检查,美方在与该高管同行的秘书的电脑里发现了涉及“规避方案”的两份文件.这两份文件成为美方指控中兴通讯违规的最重要的证据.2016年中兴通讯向美国政府提出和解,美国政府聘用第三方进驻中兴通讯调查.最终,美国政府对中兴通讯提出的指控包括串谋非法出口,阻挠司法以及向联邦调查人员作出虚假陈述,据此判决中兴通讯支付约8.9亿美元的刑事和民事罚金.
风波再起.2018年4月,美国商务部以中兴通讯对涉及历史出口管制违规行为的某些员工未及时扣减奖金、未发出惩戒信,并在2016年11月30日和2017年7月20日提交给美国政府的两份函件中对此做了虚假陈述为由,做出了激活拒绝令的决定,施加严厉的制裁措施,禁止美国企业向中兴通讯销售元器件.中兴通讯随之进入“休克状态”.
2018年6月12日,中兴通讯发布公告称,已与美国商务部工业安全局（BIS）达成《替代的和解协议》,包括中兴通讯将支付14亿美元民事罚款；BIS将签发为期十年的新拒绝令；中兴通讯需更换公司和其子公司深圳市中兴康讯电子有限公司的全部董事会成员；与负有责任的管理层或高级职员解除合同等.至此,沸沸扬扬的中兴通讯事件初步得以解决.不可否认,中兴通讯为了能够存活下来,付出了巨大的代价.各界对这一事件进行反思是有必要的,如中兴通讯缺少契约精神和规则意识,对于合规经营的重视不够,对于包括保密在内的管理不到位；中国企业在一些关键领域的核心技术缺乏、受制于人等.上述反思都很中肯.同时我们应看到,中兴通讯的公司治理、尤其是董事会治理的失灵是导致这一事件发生的重要原因.中兴通讯和BIS达成的和解协议中,中兴通讯更换全部董事会成员是其中一条重要内容.这说明,至少美方认为,中兴通讯董事会在这一事件过程中负有不可推卸的责任.
作为行业内领先、世界知名、同时在A股和H股上市的企业,对照《公司法》《证券法》《上市公司治理准则》以及其他相关要求,中兴通讯建立了规范的公司治理体系,设立形式上完备的董事会.公司第七届董事会的规模维持在14人,董事长和总裁由不同的人担任,有2名执行董事,5名独立非执行董事.公司董事会设置了审计等专业委员会,也制定了公司治理各项规则等.按照这种标准,中兴通讯的公司治理应该是规范、有效的,却为什么没能阻止这一事件的发生？
董事会治理败在哪儿？
之所以违规被重罚事件得以发生,从公司治理的角度,是由于中兴通讯董事会治理的败局：董事会失职以及董事会成员违背了忠实义务和勤勉义务.
一是董事会角色缺失,形同隐身.董事会制度安排与股份公司相伴而生,而且董事会应该处于公司治理的中心地位.但是在这一事件发生的过程中,我们几乎没看到公司董事会的身影.查阅公司董事会的会议记录,也没看见有关的决议.按照公司章程规定,设立新公司以及继续开展同伊朗的贸易,应该都要通过董事会决议才行.但是我们没有看到董事会有关的决议.这就说明公司董事会在公司治理体系中角色的缺失.
二是董事会的监督功能缺失.按照主流的公司治理理论,董事会的主要作用就是决策与监督,所以监督功能也是董事会的重要功能.之所以董事会没有能够阻止事件的发生,可能的原因是产品出口到伊朗从一开始就绕过了董事会,高管层面决定了就开始执行,而在执行过程中董事会没有进行有效地监督.因为这一经营行为本来就是属于不合规、需要保密的行为,如果通过董事会进行表决、然后公告,那就天下人皆知了.所以可能是公司高管绕过了董事会直接进行决策.而在这一过程中,董事会没有能够进行阻止,导致了事件的发生.
三是董事会成员没有能够履行忠实和勤勉的义务.我国公司法规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务.董事会成员中的执行董事都是公司高管,其对于与伊朗的业务应该知情,却为什么没有阻止？几个非执行董事来自公司股东,为什么也没有能够阻止？独立董事也没有履行其相应的责任.如果说执行董事、来自公司股东阵营的几个非执行董事属于公司“内部人”的话,那么独立董事完全可以凭借自己的独立性对这一问题进行审查,或提出反对意见.但是,这一过程中几乎没有独立董事的声音.是公司管理层对独立董事进行隐瞒,还是独立董事知道了也不阻止？这就涉及我国上市公司中独立董事如何有效发挥作用的问题.我国公司的独立董事更多起到的是咨询、建议而非对公司的经营方案进行决策的作用.独立董事多是出谋划策、提出建议,如果管理层不采纳,那也听之任之.出现这种局面,归根到底是因为公司经营好坏和独立董事切身利益基本无关,独立董事也会觉得没有必要去干预、掺和别人家的事,因此更愿意起到一个参谋和咨询的作用.如果独立董事投了反对票,不但可能会“影响”了公司的经营,而且可能会破坏了自己在行业内的“口碑”.很少会有公司愿意聘用敢于、喜欢投反对票的独立董事.这都导致了独立董事所发挥的作用有限.
此外,中兴通讯董事会的机构设置也有一定的问题.一是董事会设立了审计委员会、提名委员会和薪酬与考核委员会,而没有设置合规经营方面的委员会.这使得企业的合规经营在董事会中缺少足够的声音和重视.如果凡是涉及出口的问题都要经过董事会,那么也许会避免这一类问题.当然,即使董事会设置了合规经营委员会（2018年7月中兴通讯成立了董事会出口合规委员会）,如果公司高管在做决策时还是绕过董事会,那董事会还是不能阻止恶性事件的发生.这就涉及如何贯彻董事会中心主义的问题.二是公司合规管理部门与董事会的沟通不畅.董事会中没有设立合规管理决策机构,董事会组成人员中也缺少负责合规管理的公司高管.这使得公司合规部门的意见缺少直接传递到董事会的渠道,导致这些部门的意见得不到董事会的重视.这就使得负责此类出口业务的高管的决策可以轻易突破公司的合规管理,使得合规管理形同虚设.
因此,要使企业合规管理部门发挥好作用,需做到：第一,合规部门需要独立的汇报线,否则该部门的意见无法传达给公司高层领导,导致合规管理形同虚设；二是合规部门应该在组织原则上保持独立性；三是,企业应该任命一名高管全面负责合规管理,该高管有参加董事会或者有向董事会直接报告的权利.
是谁架空了董事会？
之所以中兴通讯事件过程中董事会治理失灵,从根子上来说是董事会中心主义贯彻得不够.董事会中心主义是现代企业治理制度的核心.董事会中心主义,就是以董事会为中心的公司治理模式,其基本含义是公司应该由董事会或是在董事会的指导之下进行管理.就是说公司的主要经营决策应该在董事会手中.以前强调董事会中心主义,更多强调的是通过董事会来限制大股东的权利.在中兴通讯事件问题上,董事会中心主义强调的更应该是公司经营事务的决策权在董事会,而不应该越过董事会进行决策.从事件发生后流露出来的文件来看,中兴通讯当时为了对伊朗进行出口,专门设立了几个子公司并进行了相应的业务运作.这些决策都没有通过董事会.这就存在着架空董事会的问题,而不是董事会是“橡皮图章”、开董事会是“走形式”的问题：从现阶段来看,这不是中兴通讯公司一家存在的问题,而是我国公司相对普遍存在的.如果不解决好这一问题,难免类似的事情再次发生.
要更好地实行董事会中心主义,董事会的构成很关键.如果董事会的构成有问题,那么董事会中心主义不容易有效实行.董事会构成中的一个问题是执行董事、非执行董事的比例.执行董事和非执行董事应该保持多大的比例？如果执行董事过少,非执行董事过多,可能会造成另一种形式的内部人控制,就是董事会被少数几个执行董事所控制.非执行董事由于不在公司任职,其对企业的情况不太了解,所以公司更多地还是被高管所控制.如果高管在做决策时刻意规避、绕开董事会,那么非执行董事、独立董事都会无能为力,这会造成董事会的缺位.
之前,中兴通讯第七届董事会包括14名成员,其中执行董事2名、非执行董事7名、独立董事5名.2名执行董事都是老中兴通讯人,非执行董事分别来自中兴通讯的各个股东.这种董事会组成结构,看起来在一定程度上形成了制衡,似乎没什么问题.但是公司的执行董事只有2名,而非执行董事和独立董事有12名、比例过大.这几类董事维持何种比例才是最优的？就中国的情况来看,还没有形成统一的结论.但是,过高的非执行董事和独立董事比例容易造成董事会的虚设、董事会权力被架空.从中兴通讯董事会会议召开的次数、会议需要表决的内容来看,中兴通讯2017年只召开了13次董事会工作会议,而且和具体经营有关的表决内容不多.这就进一步说明了公司经营权主要是在公司高管手中,而不是在董事会手中.这样的董事会,并不是真正意义上的董事会中心主义.
铤而走险的基因源于何处？
董事会的构成最根本是由公司股权结构决定的.因为董事会是由股东会选举产生的,董事会成员实践中往往代表其背后股东的利益.合理的股权结构才能够形成有效的董事会.中兴通讯2017年的年报披露,公司的控股股东是中兴新通讯有限公司（中兴新）.四个股东西安微电子、航天广宇、中兴维先通及国兴睿科分别持有中兴新34%、14.5%、49%和2.5%的股权.从所有制形式上看,西安微电子和航天广宇均属于国有企事业单位,中兴维先通是一家民营企业,国兴睿科是一家有限合伙企业.可以看出,中兴通讯股权结构中,国有股权占有很大的比例.和股权结构相对应的是,中兴通讯的董事会成员分别来自多个股东阵营.具有国资背景的股东派出的董事,其行为方式自然带有国有企业的特征,这就使得这几位董事所发挥的作用受到了限制.
和股权结构相关联的另一个问题也值得我们深思.在对伊朗的出口问题上,并不只是中兴通讯牵扯在其中,还有一些企业如华为、吉利等在美国进行管制前也在伊朗有业务.为什么只有中兴通讯因为违规而受到了惩罚,而华为、吉利等则有效地规避了风险？在西方对伊朗进行经济技术制裁的大背景下,虽然华为已经几乎垄断了整个伊朗通讯行业,但是随着对伊朗全面制裁的加深以及美国当局对华为的安全性质疑,华为在2011年声明“将主动缩减伊朗业务”,逐渐撤离这个市场；吉利公司在权衡利弊之后,放弃向伊朗出口1500台沃尔沃轿车的机会；而中兴通讯则选择了继续和伊朗做生意.据报道,2012年在面对美国调查时,中兴通讯内部面临对抗调查还是配合调查的选择,公司分成了两派：主战、主和.“主战派”担心公司的声誉、财产受损,认为中兴通讯作为一家中国企业应该采取抵抗的态度,不需要配合美国政府的调查.最终“主战派”占了上风.这导致2013年11月,在美国监管机构已经在调查中兴通讯违规的情况下,中兴通讯决定恢复与伊朗的交易.对美方监管机构而言,这相当于一方面谈和解,一方面顶风作案.
为什么华为、吉利能够主动退出,而中兴通讯则选择了顶风作案？这应该和企业的所有制类型、经营机制不同有关.华为、吉利是纯粹的民营企业,股东背景决定了其不会冒大风险,其对风险的把控也会更强.华为总裁任正非是中国企业界公认的风险管理大师.而中兴通讯的股东中有国有股东,相当程度上导致了其有侥幸心理,那就是出了事国家会出面干预,因而对于风险的重视程度较小,敢铤而走险.
由是,我们发现,董事会治理失灵是没能阻止中兴通讯违规被罚事件的一个重要原因,而这又和公司股权结构有关.因此,要使董事会能够在企业经营中有效发挥作用,合理的股权结构以及董事会构成、完备的公司管理制度缺一不可.14亿美元,这么惨痛的代价,不应该成为中国企业加紧完善治理的前车之鉴？
作者系中国社会科学院世界经济与政治研究所副研究员
延伸阅读
美国为何要中兴董事会换人？
文/严学锋
中兴通讯和BIS达成的和解协议中,中兴通讯更换全部董事会成员是其中一条重要内容.这说明,至少美方认为,中兴通讯董事会在这一事件过程中负有不可推卸的责任.为什么？
理论上,股东、董事会、经理都可以是公司的管理者,也各有实践.为何当代公司法、主流的公司治理实践中,是董事会而非股东、经理管理公司,董事会才是企业的“大脑”？比较更能说明问题.
股东直接管理公司,在企业规模不大的情况下,治理效率高,委托代理成本小.但随着公司规模的扩大、股东的增多、市场竞争加剧,股东直接管理公司的弊端很大.其一,主要股东特别是控股股东滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益、滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益、利用其关联关系损害公司利益的风险很大.现实中这种案例颇多.例如乐视网创始人贾跃亭,作为控股股东出任董事长、大权在握、缺乏有效监督制衡,乐视网的数十亿元资金被贾跃亭控制的其他公司占用,导致乐视网经营困难.其二,随着企业经营管理专业化的要求日益高,股东的专业能力日益无法匹配.例如,近年来中国平安保险集团、美的集团、中集集团、新浪公司等由职业经理人主导.而一些大企业集团接班的二代败掉家业的案例比比皆是,如山西海鑫钢铁.其三,随着股东人数的增多,乃至现代一些大型上市公司股东人数多达上百万,股东直接管理的操作难度大、效率下降.其四,股东自己决策、自己执行、自己监督,难以协调运转.此外,对存在国有资本的企业而言,如果股东直接管理企业,势必政企难分.
经理管理公司,同样问题很大：股东会、董事会弱化虚化（或根本没有股东会、董事会）,内部人控制风险大,代理成本高.例如,2016年4月,央企中国铁物因经营困难,在银行间债券市场进行特别风险提示,并按有关方面要求暂停了168亿元债券交易.国务院国资委2017年发布：2009年至2013年,中国铁物原总经理、党委副书记宋玉芳,原党委书记李文科,原副总经理许强、李志民、冉昶、王采等人,严重违反政治纪律和工作纪律,主导并推广中国铁物违规开展融资性贸易,对抗国资委指示,拒不执行党和国家的方针政策和重大工作部署、决定,对子企业疏于管理,放纵风险发生,造成巨大经济损失.国资委党委决定：给予宋玉芳、李文科、许强、李志民、冉昶、王采6人开除党籍处分,并由有关企业按程序给予相应行政处理.
董事会受股东委托管理公司,董事会是法定机构、董事会的核心权利法定、具有独立性,董事对公司负有忠实勤勉义务、对董事会的决议承担责任,可以减小股东损害公司或者其他股东的利益、滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益、利用其关联关系损害公司利益的风险,同时股东保留重大决策、选择管理者等权利,保证对董事会的约束,股东、董事会形成分权制衡.董事会由数人到十几人的董事组成,运作效率远高于股东直接管理.董事会是一个团队、集体决策、一人一票,相互监督制衡、了一把手体制.董事本身专业化,董事会选聘专业化的经理人团队经营企业,专业的人做专业的事,有利于企业的经营效率.经理对董事会负责,董事会对经理形成有力制衡,内部人控制的风险相对小.董事会决策、经理层执行,有利于协调运转.
相较股东、经理而言,董事会管理公司,更有利于形成权责对等、协调运转、有效制衡的治理结构,更有利于企业做强做优做大,全球皆如此.董事会管理公司、是企业的“大脑”,美国政府要求中兴通讯替换董事会所有成员就是“换脑”,将之视作责任追究的重要手段.
从公司治理视角看,这一事件多少反映出不少国内企业的董事会治理存在不小的问题,如果不能及时补上短板,在企业运营、国际化开拓时,还容易吃苦头.
对企业来说,合规是底线,涉及董事会的结构、董事会行为等,但像长生生物、乐视网、多伦股份等显然存在大问题；独立是基石,不少企业董事会缺乏独立性,成为大股东、个别关键人的牟利工具；专业是保障,涉及董事专业背景、专业结构、过往业绩等,但一些企业选任董事要么行政化、要么靠裙带关系；进取是本分,但有些企业董事会安于平庸,例如某省有20家上市公司在2016年未开过一次现场董事会会议；高效是关键,在这方面,大量的平庸公司是否应当反思.
建设强大乃至伟大的董事会,才能屹立于全球企业之林,这需要制度、文化、资本市场等给力,更需要企业有所作为.如其被人打醒、代价惨重,不如早日觉醒,奋发图强.
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